Entschädigung aus § 642 BGB zwar auch für AGK aber begrenzt auf den Zeitraum des Annahmeverzugs

BGH, Urteil vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17

642 BGB gewährt dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür, dass er während der Dauer des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält.

Der BGH entscheidet eine für die Baupraxis enorm bedeutende und seit langem klärungsbedürftige Rechtsfrage – allerdings nicht im vom Bauunternehmer gewünschten Sinn: die Mehrkosten, die dem Unternehmer in Folge einer Bauzeitverlängerung entstehen, die darauf zurückzuführen ist, dass der Auftraggeber durch das Unterlassen einer Mitwirkungshandlung in Verzug der Annahme kommt – etwa weil er dem Unternehmer das Bauvorhaben aufgrund eines Leistungsverzugs des Vorunternehmers nicht rechtzeitig baureif zur Verfügung stellt – sind gemäß § 642 BGB nicht über den Zeitraum des Annahmeverzugs hinaus erstattungsfähig. Dies bedeutet eine Abkehr von der verschuldensunabhängigen Haftung des Auftraggebers für eine Bauzeitverlängerung. Gegenstand des Urteils des BGH war eine Entscheidung des KG Berlin vom 10.01.2017 – 21 U 14/16 (besprochen in NzB Ausgabe 1/2017). Das KG hatte einer Klage des Unternehmers unter anderem gerichtet auf Lohn- und Materialpreiserhöhungen, die während eines verlängerten Ausführungszeitraums eingetreten sind, als Entschädigungsanspruch stattgegeben. Der Auftraggeber sei seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen, im vertraglich vorgesehenen Zeitraum der Klägerin das Grundstück so zu überlassen, dass diese ihre Leistungen habe ausführen können. Dem erteilt der BGH teilweise eine Absage. Der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB betreffe in zeitlicher Hinsicht nur die Dauer des Annahmeverzugs. Der BGH stellt hierbei auf Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Historie der Norm ab. Dem Unternehmer solle eine angemessene Entschädigung dafür gewährt werden, dass er Personal, Gerät und Kapital für die Ausführung der Werkleistung bereithält, diese aber wegen der unterlassenen Mitwirkungshandlung nicht umsatzbringend einsetzen kann. Mehrkosten, die dadurch anfallen, dass die Leistungen wegen des Annahmeverzugs des Auftraggebers in einem späteren Zeitraum ausgeführt werden, sollen nicht Gegenstand der Entschädigung sein. Insoweit verweist der BGH den Unternehmer auf einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 286 BGB, der besteht, wenn die Mitwirkungsobliegenheit des Auftraggebers als selbstständige Nebenpflicht auszulegen ist. Im Übrigen stellt der BGH klar, dass bei der Bemessung der Entschädigung auch der in der Vergütung enthaltene Anteil für Gewinn, Wagnis und Allgemeine Geschäftskosten (AGK) berücksichtigt werden kann.

Fazit

Die Unternehmer sind bei Ansprüchen wegen Bauzeitverlängerungen, die nicht auf geänderte oder zusätzliche Leistungen zurückgeführt werden können, wieder auf ein Verschulden des Auftraggebers für die Verzögerung angewiesen. Die Frage der Notwendigkeit einer bauablaufbezogenen Darstellung, die in der Praxis außerordentlich schwer fällt, gleichwohl durch die Gerichte aber zwischenzeitlich über den Schadensersatzanspruch gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B hinaus  auch für bauzeitliche Mehrvergütungsansprüche gemäß § 2 Abs. 5, 6 VOB/B gefordert wird, konnte der BGH offen lassen. Er stellt jedoch ausdrücklich fest, dass der Begriff "angemessene Entschädigung" deutlich mache, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen verschuldensunab-hängigen Anspruch sui generis handle, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind. Die Konsequenz hieraus muss sein, dass eine bauablaufbezogene Darstellung nicht notwendig ist. Nichts anders kann für einen bauzeitlichen Anspruch auf gesonderte Vergütung gemäß § 2 Abs. 5, 6 VOB/B gelten. Darüber hinaus stellt der BGH klar, dass auch die kalkulierten Anteile für Gewinn, Wagnis und AGK berücksichtigungsfähig sind. Die letzten beiden Ergebnisse aus dem Urteil stärken immerhin den Unternehmer bei der Geltendmachung bauzeitlicher Ansprüche. Auch hat der BGH sich in seinem Urteil nur mit dem zeitlichen Kriterium für die Berechnung der Entschädigungshöhe auseinandergesetzt, welches er auf die Dauer des Annahmeverzugs beschränkt. Nicht Gegenstand der  höchstrichterlichen Erwägungen ist jedoch die Frage, inwieweit bei der Bemessung der Entschädigung im Rahmen des richterlichen Ermessens

Folgekosten der Bauzeitverlängerung berücksichtigt werden können. Die Möglichkeit des Tatrichters, im Rahmen einer Ermessensentscheidung Korrekturen an der Höhe der auf Basis des Annahmeverzugs ermittelten Entschädigung  vorzunehmen, hat der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen und gewollt. Hierzu verhält sich die Entscheidung nicht, was sicherlich auch der geringen Anspruchshöhe von EUR 2.280,19 geschuldet ist. Hier gab es schlicht nichts zu berücksichtigen. Der Senat hat bereits eine weitere Entscheidung zu § 642 BGB in 2018 angekündigt. Das Spiel ist also noch nicht vorbei – es bleibt spannend!